目前，建设工程施工领域非常流行的做法是：无资质的实际施工人接到工程项目后，为了规避建筑法律法规的相关规定，挂靠于有资质的工程施工企业，施工企业与发包人办理相关的招投标等相关手续，施工企业向实际施工人收取固定点数的管理费。由于建设工程一般涉及到公共利益，因此，工程挂靠是我国建筑法律法规明确禁止的行为。但由于一系列深刻的社会原因，工程挂靠普遍存在于建设工程施工领域，因此，我们在实践中必须加以重视和研究。
【案件事实】2008年6月至2009年1月，王某从中国某集团公司江苏分公司承接五项通信工程。江苏**工程公司系具有通信管线工程施工资质的企业，双方商定王某挂靠在江苏**工程公司处，以江苏**工程公司名义承接上述工程，具体工程由王某组织施工队实际施工，江苏**工程公司按照工程款金额10%的标准收取管理费。截止到起诉时，上述五项工程王某已经组织人员施工完毕，已经顺利通过中国某集团公司江苏分公司的验收。工程验收后，上述五项工程经审计的工程款总额为452964.59元，中国某集团公司江苏分公司已经实际向江苏**工程公司支付了工程款440776.13元，江苏**工程公司扣除工程款金额的10%管理费后应向王某支付工程款396698.52元。但截止到起诉时，江苏**工程公司仅向王某支付工程款28950.18元，江苏**工程公司尚欠王某工程款367748.34元。
王某诉至法院要求江苏**工程公司支付工程款，为此，王某向法院提交了中国某集团公司江苏分公司运维部证明、财务部门的支付凭证、工程的验收报告等。江苏**工程公司辩称，1、王某仅为江苏**工程公司的项目管理人，不是挂靠关系；2、江苏**工程公司未收到中国某集团公司江苏分公司的工程款等。
【争议焦点】鉴于上述事实，本案的争议焦点如下：
1、 王某与江苏**工程公司之间存在何种法律关系；
2、 王某与中国某集团公司江苏分公司之间施工合同的效力；
3、 工程款金额的认定；
4、 中国某集团公司江苏分公司已向江苏**工程公司支付工程款金额；
5、 江苏**工程公司应向王某支付的工程款金额。
【代理思路】针对上述争议焦点，本案应该从争议焦点出发按照逐个、有理、有据的原则分述如下：
1、王某与江苏**工程公司之间存在挂靠法律关系。虽然江苏**工程公司否认双方存在挂靠关系，但从证人陈述、江苏**工程公司出具的说明均显示双方存在挂靠关系的特征；江苏**工程公司认为王某为其公司项目管理人，其在规定期限也未能提供证据证明，应承担举证不能的责任。
2、王某与中国某集团公司江苏分公司之间施工合同无效。根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案中，王某作为没有资质的施工合同的实际施工人与以江苏**工程公司与中国某集团公司江苏分公司签订的施工合同应当认定无效。
3、工程款金额的认定。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，王某实际进行了施工，工程经验收合格并对工程款进行了审定，故对工程款即为审定价452964.59元。
4、中国某集团公司江苏分公司已向江苏**工程公司支付工程款金额。中国某集团公司江苏分公司出具说明，工程总额为452964.59元，已支付工程款440776.13元，未付款金额为12188.5元。江苏**工程公司否认收到上述款项，其无法明确收到工程款的金额，也未能在法院限期内收到工程款具体金额的证据。江苏**工程公司作为施工合同的一方，理应持有施工合同建设方向其付款的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。因此，本案可以推定中国某集团公司江苏分公司已向江苏**工程公司支付工程款金额为440776.13元。
5、江苏**工程公司应向王某支付的工程款金额。江苏**工程公司虽为施工合同的一方当事人，但其并未参与具体施工，且其向王某出借资质违法，不应得到相应利益。王某是施工合同的实际施工人，其有权要求江苏**工程公司向其支付工程款的90%。因江苏**工程公司已向王某支付28950.18元，江苏**工程公司应向王某支付工程款367748.34元。
【审判结果】法院认为，王某与江苏**工程公司应向王某支付存在挂靠关系，王某与中国某集团公司江苏分公司之间施工合同无效，但应参照合同约定的结算条款进行结算。结算后，王某有权要求江苏**工程公司支付工程款367748.34元。
【本案启迪】分析案例，为了总结经验教训，具体如下：
1、实际施工人要与被挂靠人签署《挂靠协议》。既然建设工程施工挂靠不可避免，实际施工人还是需要与被挂靠人签署《挂靠协议》，以明确双方的权利义务。尽管该类《挂靠协议》和《建设工程施工合同》会被认定为无效，但如果工程顺利通过工程验收，还是可以参照结算条款进行结算。同时，也可以避免就实际施工人挂靠施工承担举证不能的责任。本案中，如果不是中国某集团公司江苏分公司出具相关的证明和证人，江苏**工程公司辩称双方不存在挂靠观点有可能被法院采纳。
2、是否收缴管理费可以作为实际施工人与被挂靠人谈判的筹码。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 在本案中，人民法院完全可以按照该条规定收缴江苏**工程公司收取的10%的管理费。实际施工人可以与江苏**工程公司进行协商谈判，如果一旦诉讼，该公司的10%管理费完全有可能被法院认定为非法所得予以收缴，此为双方协商谈判的有利筹码。
