【摘要】特色小镇建设存在巨大融资和运营需求，PPP项目模式能够满足上述需求。作为PPP项目模式的一方，社会资本方应对PPP项目整个识别、准备、采购、执行和移交流程中存在的法律风险充分认知，加以识别并采取切实有效措施防范，保障项目顺利开展并获得预期收益。
【关键词】特色小镇 PPP 法律风险识别防范
在加快建设特色小镇建设的形势下，一些地方政府财政资金、运营能力无法有效满足特色小镇建设需求。鉴于PPP作为一种新型的投融资、运营模式，其必将逐渐被用于特色小镇建设。因此，我们需要迫切解决一个现实问题：识别基于PPP模式特色小镇建设过程中的主要法律风险，并采取针对性措施加以防控。
一、 特色小镇的融资和运营需求
2016年7月1日，住房城乡建设部和其他两个相关部门联合发布了《关于开展特色小镇培育工作的通知》。根据文件要求，全国力争到2020年培育1000个左右特色小镇，特色小镇领域一般集中在休闲旅游、商贸物流、现代制造、教育科技、传统文化、美丽宜居等方面。仅就农业领域而言，江苏省从2017开始启动“12311”创意休闲农业省级特色品牌培育计划，计划用3到5年时间培育100个农业特色小镇。随着特色小镇培育由申报逐渐进入实施阶段，尤其是基础设施建设，必然会产生巨大的融资需求。同时，特色小镇不仅涉及基础设施建设，也需要专业的管理、运营，这些能力往往是当地政府所不具备的。
二、 PPP模式天然满足特色小镇建设需求
1、 PPP模式概念
PPP是Public-Private Partnership的缩写，是政府和社会资本在特定领域，比如基础设施、公共服务领域，双方建立的一种互惠互利合作关系。在PPP模式中，社会资本主要从事设计、建设、运营、维护基础设施等主要工作，作为对价，社会资本方按照 “使用者付费”、 “政府付费”来取得合法合理的利润，各地政府仅负责对基础设施、公共服务价格、服务和设施质量进行监控，确保公共利益不受损害。
2、 PPP模式适用范围
根据国务院办公厅转发财政部、和其他两个相关部门《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》文件的规定，PPP模式一般比较合适在能源、医疗、交通、卫生、运输、农业、水利、养老、科技、环境保护、保障性安居工程、教育、文化等公共服务领域。
发展特色小镇和特色产业，要充分发挥市场在资源配置中的作用，尊重市场规律，各地政府负责提供项目平台，让社会资本唱主角，政府甘于做配角，切忌政府包办一切。PPP强调的是政府和社会资本合作，强调的是双方共享利益、共担风险、互惠互利的长期合作伙伴关系。以PPP模式利用社会资本建设特色小镇，能有效缓解当地政府的财政负担，还能摆脱当地政府运营能力、人才不足困境，对优质资源进行整合，PPP模式天然满足特色小镇建设需求，促进当地特色小镇的跨越式发展。
三、 特色小镇PPP项目法律风险识别及防范
特色小镇PPP项目一般时间跨度大，投资经营内容复杂，再加上特色小镇和PPP在国内尚属于新鲜事物，法律法规不够完善，因此，社会资本方不仅要关心项目经济市场、成本收益风险，还要关注项目过程中存在的法律风险。
对社会资本方而言，如何识别特色小镇PPP项目中主要法律风险并采取切实有效措施加以防范尤为重要。为了识别风险，我们一方面要将相关的法律法规、行政规章和发改委的合同通用文本结合研究，另一方面再结合国内相关PPP失败项目的经验和教训，识别和防范主要法律风险。由于PPP项目流程比较复杂，其中包括诸如识别、准备、采购、执行和移交等五个环节，根据上述方法，社会资本方可以从以下四个方面着手：
1、 识别、准备阶段—项目合法性
特色小镇建设中，PPP项目识别准备阶段主要包括项目立项、筛选、物有所值评价和财政承受能力论证，还有根据各地不同特点确定实施机构和按照规定程序对实施方案进行审核等环节。根据《政府核准投资项目管理办法》、《关于发布政府核准的投资项目目录的通知》有关规定，对立项涉及的部门和立项管理进行了相应的规定。同时，根据《市政公用事业特许经营管理办法》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的规定，PPP模式中社会资本方的经营权的授权主体为县级以上政府，县级以上政府授权特定的实施机构负责项目的具体实施。因此，根据上述规定，特色小镇PPP项目是否符合规定的程序和实体条件即项目本身的合法性将决定项目成败。
鉴于上述风险，社会资本方严格审查立项材料，确保特色小镇PPP项目在国务院和当地投资项目目录内允许的范围内，且当地政府已经根据《政府和社会资本合作项目论证指引》两“论证”已经启动并顺利通过。属于允许的投资项目，项目核准机关已经按照相应程序予以核准，属于允许的投资项目外的项目，已经按照程序办理了相应的备案手续，项目实施方案已经过政府审定。
2、 项目采购阶段—采购程序和采购款支付风险
特色小镇PPP项目采购程序和采购款支付合法，是对政府和社会资本方最大的保护。本阶段风险主要包括项目采购方式、程序选择、采购款支付法律风险。具体如下：
（1）审查采购程序是否恰当，确保中标合法
根据财政部《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第四条规定，PPP项目可采取的诸如公开招标、竞争性谈判、竞争性磋商等五种采购方式，规定明确界定了上述五种采购方式不同的适用范围和条件。为了规避风险，社会资本方应和经授权的项目实施机构一起研究采购管理办法，谨慎选择符合条件的采购方式，完善采购程序，关注不同采购方式流程的差异，一旦采购方式或采购程序错误，将必然造成社会资本方中标无效，给社会资本方造成巨大经济损失。
（2）审查采购款是否纳入预算，规避采购款支付风险
根据《预算法》的规定，财政资金的支出必须按照已获批的预算为依据，未列入预算的财政资金无法支出，各级人民代表大会可以按照规定撤销本级政府错误的预算和决算决定。在具体实践中，社会资本方根本无法知悉当地政府是否存在其他PPP项目和项目总预算支出状况，社会资本方对本拟投项目是否超出政府预算总额更是无法确认。
对于社会资本方而言，尤其是需要政府付费、政府财政补贴的PPP项目，首先要求实施机构向其披露诸如人民代表大会决议等材料，说明当地政府已经按照《预算法》相关规定履行了法定核准手续；其次，实施机构向社会资本方作出书面承诺，承诺本项目不会违反《预算法》规定和触碰当地政府关于财政预算支出总额相关限制；最后，将上述内容在项目合同中载明，并设置相关的风险防范条款。
3、项目执行阶段—项目合同和项目公司
（1）项目合同
根据《政府和社会资本合作模式操作指南》的规定，PPP项目所涉合同体系主要包括项目合同、股东合同等一些列的合同。其中，项目合同是其中最基础、最重要、最核心的法律文件。
对于社会资本方来说，首先，对于合同的重要内容诸如政府方的承诺、特许经营权内容、市场技术等风险的分担方式等应当在项目合同中重点审查；其次，根据《担保法》和其他文件的相关规定，社会资本方应重点注意政府承诺的相关支持政策是否合法合规，是否触犯法律红线；最后，对于政府承诺的补贴补偿、配套和贷款支持等内容，社会资本务必在项目合同中明确，锁定政府承诺内容，以保证后期合作中能够享受上述优待。
（2）项目公司
特色小镇建设中，按照以往PPP项目的经验和教训，项目公司的股东构成较为复杂，甚至有政府平台公司参股。尽管有政府相关的融资和财政支持，项目公司股权融资一般是社会资本方常用的融资手段，一旦启动股权融资方式，项目公司股权转让、甚至控制权转移将不可避免。政府在前期考察社会资本时，往往是基于对社会资本方经济、业务、技术等综合能力的认可，政府更倾向于社会资本在合作期内持续稳定，不希望社会资本因为股权融资而发生变更。
对于社会资本方，一方面，签署合同时提前预留必要的股权，为后期可能出现的股权融资留出空间；另一方面，针对政府的项目运营能力较弱的实际状况，为保障项目顺利开展，社会资本方应对政府在项目公司中的决策权等股东权利做出相应的限制。
4、项目移交阶段—退出风险
根据《政府和社会资本合作模式操作指南》第三十二条规定，项目结束后办理移交时，授权的实施机构或政府指定机构代表政府从社会资本方手中收回项目合同约定的相应资产。双方移交的标准是项目合同约定移交形式、补偿方式、移交内容等。
鉴于以往的PPP项目的操作经验，基于PPP项目合资成立的项目公司，通行做法是项目公司将项目资产移交给政府，移交后社会资本方将项目公司清算解散。社会资本方应根据移交形式（期满终止移交和提前终止移交）的不同，严格按照项目合同约定的补偿方式进行移交补偿，明确移交内容包括项目资产、人员、文档和知识产权等。对于补偿方案没有约定或约定不明的，社会资本方应按照 “恢复相同经济地位”规定初步拟定补偿方案，按照相应程序和权限报政府审核，核准按照补偿方案实施。
综上，特色小镇建设具有巨大的融资和运营需求，PPP项目模式天然能够满足上述需求。社会资本方利用PPP模式参与特色小镇建设，要对项目的法律风险有着充分认识，采取积极措施规避上述风险，维护公共利益的同时保障自己的合法权益。
朱东阳，江苏铭勤律师事务所，专职律师，专注于银行不良贷款清收和建设工程领域争议解决。联系手机：13407566395
参考文献：
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［3］钱智：《PPP项目法律风险防控案例》，南京司法行政网：http://www.njsfj.gov.cn/30286/flfxfkal/201702/t20170217_4366927.html，（最后访问日期：2017年5月23日）。
［4］中国裁判文书网：http://wenshu.court.gov.cn/，（最后访问日期：2017年5月24日）。
