非法集资类案件的审理思路和裁判要点
1
典型案例
案例一：涉及违法性认识、非法占有目的等判断
案例二：涉及“长险短做”业务行政违法性的判断 案例三：涉及社会公众的认定
案例四：涉及非法集资过程中的犯意转化及罪数判断
案例五：涉及被告人离职后非法吸收数额的认定
2
非法集资类案件审理的整体要求与基本原则
目前，非法集资类案件呈集中爆发的态势，今后一段时间此类案件的占比仍会增加。法院审理过程中，应当充分认识到非法集资类案件审理的复杂性与重要性，并遵循以下原则与要求：
（一）实现常态审理，加强沟通协调
对非法集资类案件的审理应从整体上把握以下四点：
（1）实现常态审理，坚持司法公开。要以常态化审理为基调，节约使用司法资源；以公开审判为原则，实现庭审公开、判决文书公开、涉案财物处置公开，力求最佳司法效果，展示法院良好形象。
（二）注重区别对待，突出打击重点
涉众型非法集资案件中，参与集资的被告人往往较多。对此，需要查明各被告人所处层级、岗位职责，并综合考虑被告人参与犯罪数额、个人违法所得、主观过错等事实、情节，在定罪量刑时予以区别对待、突出打击重点，做到罚当其罪。对于非法集资活动中的组织、策划、指挥者、主要实施者和主要获利者，应当重点打击，从严惩处；对于前述人员以外的被告人，虽然参与犯罪数额巨大或者特别巨大，但到案后积极退缴违法所得，尽力弥补本人行为所造成财产损失的，可依法从轻、减轻或者免除处罚。
（三）强化追赃挽损，着力化解矛盾
3
非法集资类案件审理的一般思路和方法
（一）做好续封、续冻以及继续追缴、退赔工作
非法集资类案件通常涉案财物众多，查封、扣押、冻结工作非常繁重，需要法院与其他办案机关特别是侦查机关积极协作，做好续封、续冻与继续追缴、退赔工作，夯实案件审理的基础。
1、做好续封、续冻工作 案件在法院立案后，涉案财物的查封、扣押、冻结工作一般即移交至法院。非法集资类案件查扣任务繁重，侦查机关对查扣情况较为熟悉，故法院受理该类案件后应立即与侦查机关沟通，详细了解查扣财物的种类、数量、特征、权属情况、查封与冻结的起止时间等，要求侦查机关继续配合做好审理阶段涉案财物的续封、续冻工作；如果侦查机关无法继续该项工作，则由合议庭出具裁定文书交由法院保全部门做好续封、续冻工作，防止因案件流转中的疏漏导致涉案财物脱封、脱冻。 如案例一中，侦查机关查扣、冻结了大量银行账户、支付宝账户、房产、土地、股权等，审理前期法院与侦查机关协调做好续封、续冻工作，审理后期移送法院保全部门做好该项工作，较好地保证了案件的顺利审理和追赃挽损。 2、及时处理特殊财物 对于查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在审理结束前依照有关规定及时变卖、拍卖。非法集资类案件中，需要提前处理的通常为查扣的汽车等交通工具。
3、做好继续追缴、退赔工作 对于审理过程中发现的财产线索，法院可出具查封、冻结裁定并予移送保全。同时，法院应就退赔工作与被告人及其家属、辩护人积极沟通，明确被告人不仅应当对个人违法所得承担退赔责任，而且对其参与集资所造成的被害人损失也负有退赔义务；告知退赔会对量刑产生影响、积极退赔会对量刑产生明显影响。 （二）罪与非罪的界定
1、行政违法性的判断 非法集资犯罪作为法定犯，首先应当受到行政法、经济法、金融法等部门法的规制，本身具有“二次违法性”。而实践中，相关行政主管部门较少对集资行为的行政违法性作出前置认定。对非法集资行为违法性的判断，可以区分情况分别处理： （1）依职权直接认定。对于法律规定较为明确、行为性质并无明显争议的非法集资活动，办案机关可以依职权直接认定行为是否构成犯罪。这也是实践中最常见的情形。
2、违法性认识的判断 在确定集资行为违法后，需要判断被告人对非法集资行为是否具有违法性认识。认定被告人对非法集资行为具有违法性认识，并不以明知法律的禁止性规定为要件，满足下列情形之一的，一般即可予以认定： 如案例一中，针对被告人曾某所提出的主观上不具有违法性认识，其行为不构成犯罪的辩护意见，法院认为，曾某长期担任A集团财务人员且在后期担任财务总监，明知公司宣传情况与实际经营情况并不一致、刻意夸大公司兑付能力等，故应依法认定曾某具有违法性认识，构成非法集资共犯。
3、社会公众的判断 禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益，故社会性是非法集资的本质特征。根据相关规定，在向亲友或者单位内部人员吸收资金过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。 如案例三中，被告人江某提出了其未向不特定对象吸收资金的辩解。法院在审理中查明江某在向其亲友吸收资金的过程中，明知亲友向其他不特定人员发布D公司的相关信息、吸收资金而予以放任，并从中收取相应佣金，应当依法认定江某系向社会公众吸收资金，构成非法吸收公众存款罪。
（三）非法占有目的的认定以及罪数判断 1、非法占有目的的认定 认定被告人是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相统一的原则，既要避免以欺骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪，同时也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况加以分析。实践中，应当重点围绕融资项目的真实性、实际经营情况、资金去向、归还能力等事实进行综合判断。被告人具有以下情形之一的，一般可以认定具有非法占有目的： 如案例一中，被告人马某否认其主观上具有非法占有目的。法院经审理认为，马某的行为符合集资诈骗罪的构成要件，具有非法占有目的，主要理由是： 2、关注犯罪目的发生转变的时间节点 被告人在初始阶段仅具有非法吸收公众存款的故意，但在发生经营失败、资金链断裂等问题后，明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款的，应当区分前后两个阶段分别认定非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，两罪并罚。 如案例四中，被告人张某作为E公司上海分公司负责人，除参与前期集资外，在2015年9月明知E公司已无力支付投资人本息并明确不再为分公司提供资金偿付时，仍诱骗投资人参与投资，尚有本金2300余万元未兑付，足以认定张某的犯意在2015年9月已发生转化，故对其以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚是妥当的。 3、区分不同被告人之间的犯罪目的 在共同犯罪或单位犯罪中，各被告人由于所处的层级、职责分工、获取收益方式、参与公司投资情况以及对全部犯罪事实的知情程度存有差异，其犯罪目的也存在不同。对此，应当根据各被告人的实际情况分别认定，其中应重点审查各被告人所处的层级与职责情况。 如案例一中，公诉机关指控除马某外的其余十一名被告人均构成非法吸收公众存款罪。审理过程中，法院综合考虑该十一名被告人在公司所处层级和具体任职岗位，是否参与虚假项目的引进、包装，对公司经营情况及资金去向的了解程度，在公司投资情况等因素，认定单某等四名被告人具有非法占有目的，故改变指控的非法吸收公众存款罪名，认定该四名被告人的行为构成集资诈骗罪。具体理由是： 值得注意的是，应注意区别总公司与分（子）公司人员的犯罪目的。一般而言，因分（子）公司人员对融资项目情况、公司经营情况、钱款实际去向等均不太清楚，故即使总公司实际控制人与直接负责的主管人员认定为集资诈骗罪，分（子）公司的负责人一般认定为非法吸收公众存款罪。但是，在总公司实际控制人被认定构成非法吸收公众存款罪的情况下，如果有证据证明分（子）公司负责人存在犯意上的转化，则对分（子）公司人员在犯意转化后实施的集资行为仍可认定构成集资诈骗罪，该情形并不属于同案异判。 如案例四中，虽然E公司实际控制人赵某仅认定构成非法吸收公众存款罪，但张某作为E公司上海分公司负责人，其犯意于2015年9月已发生转化，故对张某之后的行为以集资诈骗罪论处，对其两罪并罚。 4、注意不同被告单位之间的罪名协调 非法集资犯罪往往所涉单位数量众多、层级复杂，应当全面查清涉案单位中上级单位和下属单位的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。同时，应注意不同被告单位之间罪名认定的协调性。如案例一中，公诉机关指控A集团、B公司分别构成集资诈骗、非法吸收公众存款罪。法院经审理认为，对两家被告单位分别定罪并不妥当，故改定A集团与B公司均构成集资诈骗罪。主要理由是： （1）单位与单位实际控制人的主观故意具有一致性。被告单位的主观故意应依据单位实际控制人及其他直接负责的主管人员的主观故意加以认定，罪名认定上也应保持一致。该案认定B公司实际控制人马某，其他主要负责人员单某等主观上均具有非法占有目的，构成集资诈骗罪，B公司的主观故意及罪名认定应与前述人员保持一致。 （2）同一行为人控制的多个单位在罪名认定上具有逻辑性。鉴于A集团与B公司均由马某直接控制，在认定马某、A集团均构成集资诈骗罪的情况下，认定B公司构成非法吸收公众存款罪存在逻辑冲突。 需要指出的是，鉴于该案改变部分被告单位、被告人的指控罪名，且系由轻罪名非法吸收公众存款罪改为重罪名集资诈骗罪，为充分保障相关被告单位与被告人的合法诉讼权利，本案再次开庭，听取了控辩双方的相关意见。 （四）区分单位犯罪与自然人犯罪 基本确定行为性质后，还应界定全案属单位犯罪还是自然人犯罪。根据相关规范性文件的规定，单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。 （五）查证被告人参与犯罪数额 犯罪数额的认定是准确界定各被告人刑事责任的重要依据，需要结合被告人参与犯罪的时间、所任职位与所涉具体项目等方面综合判断。 1、亲友或者单位内部人员投资金额的认定 非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪的，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当计入犯罪数额： 需要注意的是，对于以被告人妻子、丈夫或未成年子女名义投入的资金，一般应从吸收数额中扣除，因为前述投入钱款通常为家庭共有财产或被告人以家庭成员名义投入。如果被告人先向亲友、单位内部人员吸收资金，之后再向其他不特定对象吸收资金的，鉴于被告人前一阶段吸收资金的行为尚难认定具有社会性，在认定吸收数额时一般应予扣除。 2、下线人员独立吸收数额的扣除 非法集资人员离开单位后，其发展的下线人员独立实施的非法集资金额，不应计入其吸收数额。如案例五中，在案证据证明张某2015年1月从公司离职后，其之前招揽的业务员仍继续吸收资金100余万元。对于该100余万元，张某既不知情，也未提取任何报酬，系下线业务员独立实施，故应从张某的吸收数额中予以扣除。 3、滚动投资金额的认定 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。对于一次性投入资金未作提取，其间利用到期本息滚动投入的，一般将一次性投入的本金计入犯罪数额即可。 4、参与部分时段集资被告人的诈骗数额认定 通常情况下，集资诈骗数额应以案发时未实际兑付的本金数额计算。对于仅参与部分时段集资的被告人，如果以案发时被告人所募集资金中未归还的金额认定诈骗数额，则可能存在部分被告人因所募集资金已通过借新还旧的方式全部归还，无法认定其诈骗数额的情形。但相关被告人的行为与全案造成的损失具有因果关系，单纯以案发时未实际兑付的本金来认定部分时段参与型集资人的犯罪数额并不妥当。从整体上看，各被告人所募集资金中未归还的数额，只能体现不同时段被害人损失之间转移填补后的损失金额；各被告人参与非法集资的时间存在先后长短之分，通过借新还旧，前期参与犯罪的被告人所募集资金可能已全部或大部分归还，而后期参与犯罪的被告人所募集资金可能未归还或大部分未归还。 因此，对于仅参与部分时段集资的被告人，可通过以下方法认定诈骗数额： 如案例一中，除马某作为被告单位的实际控制人，按照案发时全案未兑付的本金数额认定集资诈骗数额外，对于改认定集资诈骗罪的单某等四名被告人，由于依据案发时未兑付金额认定各行为人的犯罪数额存在不合理之处，故未认定具体诈骗数额，而是依据四人参与募集资金的数额并结合全案未兑付本金比例，依法认定为集资诈骗数额特别巨大，适用十年以上有期徒刑或无期徒刑的法定刑幅度。 （六）厘清主从犯、自首等法定情节及追缴、退赔等酌定情节 通过前述步骤，已经可以对指控犯罪事实进行基本的法律评判。在此基础上，还需要结合其他一些法定、酌定情节，来确定各被告单位、被告人的刑罚，主要涉及主从犯、自首、立功、坦白等法定情节及追缴、退赔等酌定情节的认定。 1、主从犯的认定 对于实施非法集资的个人和单位，应依法区分主从犯： 如案例一中，对于认定构成集资诈骗罪的马某等五名被告人，根据他们在单位中的不同层级、在犯罪活动中发挥的具体作用等因素，认定马某等四人为集资诈骗主犯，高甲为从犯。对于认定构成非法吸收公众存款罪的张某等七名被告人，均系被告单位的高层、中层管理人员，且积极主动地参与了非法吸收公众存款活动，故未区分主从犯。 2、自首等法定情节的认定 在自首、立功、坦白等法定情节的认定上，应重点审查侦查机关出具的能反映全案侦破情况及各被告人到案的时间、地点和过程的“案发经过。同时，因侦查机关出具的案发与到案经过的表述有时较为简单，被告人的实际到案情况并不完整、全面，故需要结合被告人的供述、证人证言等进一步查明，必要时向侦查人员核实具体情况。 非法集资类案件中，被告人的到案情形往往较为复杂，能否认定自首应区分情况对待： 3、注意区分追缴、退赔对量刑的不同影响 实践中，应当区分办案机关追缴赃款、赃物与被告人及其亲友主动退赔对量刑的不同影响，在量刑时充分考虑各被告人到案后的主动退赔情节。对于积极筹措大额资金退赃的被告人，可以大幅从宽处罚。如案例一中，汤某个人违法所得17万余元，但审理过程中汤某在家属配合下退赔480万元，且提供第三人名下的股权及账户等财产线索供查封、冻结，故对其大幅从宽处罚。
本文章来源于上海市高院微信公众号浦江天平，仅限交流学习使用，如有侵权，请联系删除，联系电话：13407566395。
