关键字：合伙型联营、主体资格、合同型合伙（契约性）、组织型合伙（团体性）
《民法通则》第52条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”此条规定的即是合伙型法人联营（下称合伙型联营）。合伙型联营的法律地位是指合伙型联营能否作为独立的民事主体享有民事权利，承担民事义务。合伙的法律地位，民法学界普遍认为合伙是第三民事主体，只是具体的表述各异。[1]其实，合伙的法律地位因其既具有契约性又具有团体性，其主体身份性质的体现是非常模糊的，笼统的说是或者不是都是不科学的，而是应该根据合伙的本质属性确定其法律地位。大陆法系国家尤其是民商分立国家（如德、法、日等国）将合伙划分为民事合伙和商事合伙。民事合伙注重其契约性，被规定在民法典债篇当中。商事合伙则注重其团体性，往往被规定在商法典中。在我国也有学者指出：“我国合伙法律体系，在改变合伙人身份划分个人合伙和法人合伙这一模式的同时，也无必要完全照搬大陆法系民事合伙和商事合伙的模式，应根据合伙本身联合程度，划分为合同型合伙与组织型合伙两大类。组织型合伙就是合伙企业即传统意义上的商事合伙。”[2]关于合伙型联营法律地位，笔者认为应注重其契约属性即合同型合伙，而不宜强调其团体属性即组织型合伙，换言之，合伙型联营不具有民事（商事）主体资格。本文就此试作一探讨。
一、 法人不具有组织型合伙合伙人资格
（一）从立法例看
法人能否成为合伙人，在世界立法例上存在两种情况：一是允许，如美国《统一合伙法》第6条规定：“两人或者两人以上作为共有人，以营利为目的而从事经营的组合为合伙。”该法第2条规定：“‘人’包括个人、合伙、公司和其他组合”；一是禁止，如日本《商法典》第55条规定：“公司[3]不得为其他公司的无限责任股东或合伙事业之合伙人。”我国《合伙企业法》中规定的合伙企业合伙人不包括法人，“该法规定的合伙企业仅限于自然人为合伙人的合伙企业，不包括法人之间的合伙型联营，也就是说，我国的现行立法不允许法人成为合伙企业的合伙人。”[4]《民法通则》第52条只是规定了合伙型联营对外怎样承担民事责任，并未作出主体属性的规定。最高人民法院对法人联营纠纷作出的审判指导意见也是在联营合同意义上作出的解答。从立法例上看，我国事实上是否认法人组织型合伙的合伙人资格。
（二）从法人的民事权利能力和民事行为能力看
法人的民事权利能力即指法人享有民事权利，承担民事义务的资格。法人的民事权利能力从法人成立时产生至法人终止时消灭。和自然人相比，其权利能力受到三个限制：一是法人权利能力的性质限制，二是法人权利能力的法令限制，三是法人权利能力的目的事业限制。[5]法人的民事行为能力即指能以自己的行为享有民事权利，承担民事义务的资格。“从法人的权利能力与行为能力所涉及的内容来看，法人的行为能力与权利能力的范围是相互一致的……所以法人的行为能力也是特殊的行为能力……即法人能以自己的行为取得权利和承担义务的范围，不能超过它们的民事权利能力所限定的范围。”[6]换言之，法人的民事权利范围因受限制在天然上就没有自然人的民事权利能力范围广泛。
（三）从关于法人民事权利能力立法规定看
《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”《公司法》第11条第2款规定：“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。”法人以合同形式共同经营、共享收益、共担风险责任，自然也受该法律规范约束，换言之，法人以合同形式共同经营的范围与各法人核准登记的范围在性质上应是同种类的，在范围上是相同或者相近的。《合伙企业法》第13条规定：“合伙协议应当载明下列事项：（二）合伙目的和合伙经营的范围。”第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”第71条规定：“合伙人违反本法第三十条的规定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本企业进行交易，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任。”从以上规定中不难看出，《合伙企业法》关于竞业禁止的规定，对自然人来说并无冲突，但对法人来说，若法律赋予法人以组织型合伙合伙人资格，则各法人在各自的经营范围内必然存在与竞业禁止规定相互冲突的矛盾。
（四）从客观结果上看
法人成为合伙人之后，法人的经营活动将受制于全体合伙人的共同意志，其后果是法人的董事会失去控制力。法人加入合伙意味着法人财产的转投资，这一方面造成法人财产的不稳定状态，影响法人对债务的清偿能力，使法人的债权人难以得到可靠的财产保证；另一方面又对股东利益构成潜在的威胁，因股东的同一投资将为公司的经营活动与合伙的经营活动承担双重风险。[7]
二、 合伙型联营不具备民事主体构成要件
黑格尔说：“在法律方面，所不同的在于他们激起考察的精神。各种法律之间的分歧，就已引人注意到他们不是绝对的……在法律中，不是因为事物存在就有效，相反的，每个人都要求事物适合他特有的标准。”[8]合伙型联营是否为民事主体关键看其是否具备民事主体的构成要件。民事主体是指参加法律关系，享受权利和承担义务的人，即民事法律关系的当事人。[9]民事主体的构成要件包括四项：（一）名义独立；（二）意志独立；（三）财产独立；（四）责任独立。[10]
（一）合伙型联营名义不独立
《民法通则》第33条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的范围内从事经营。”第45条规定：“起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。”《合伙企业法》第5条规定：“合伙企业在其次名称中不得使用‘有限’或者‘无限责任’的字样。”《民法通则》合伙型联营规定及《民通意见》解释当中都没有关于合伙型联营“字号”或者“名称”规定。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答》中将合伙型联营与法人型联营合称为“联营体”，也没有“字号”或者“名称”或是诉讼主体的规定。既然立法例上个人合伙与法人合伙作不同章节规定，那么在法律适用上，合伙型联营并不当然适用关于合伙的规定。合伙型联营法律并未赋予其能以独立的名义对外参加民事活动而享有民事主体资格。[page]
（二）合伙型联营意志不独立
合伙型联营不像自然人、法人能形成自己独立的意志。自然人中完全民事行为能力人、限制民事行为能力人在与其智力、年龄相当范围中其意思表示是独立的。自然人组成的合伙企业的意思表示是自然人直接形成的统一的意思表示，合伙企业的意志也是相对独立的（由此可以认为自然人组织型合伙具有相对独立的人格）。法人是社会历史发展的特殊产物，是法律拟制的“实在人”。法人有其意思表示的独立的法人机关，法人机关在对外进行意思表示时体现的是法人的整体利益，其意志也是独立的。表面上看，合伙型联营意志形成过程像自然人合伙企业一样直接由各法人机关完成，但实质上，因法人机关成员是自然人，这样事实上会带来法人机关成员身份和自然人身份分界的问题。法人独立意志形成与自然人合伙企业独立意志形成都是自然人自身独立意志的一次性集中形成，合伙型联营意志形成则需要自然人意志转化为法人意志即二次性集中才能形成。因此理论上讲，合伙型联营很难形成自己独立的意志。
（三）合伙型联营财产不独立
1、 从法人联营出资的客观事实看
《民法通则》未对法人联营作出资的规定。1981年6月5日财政部颁发的《关于经济联合中财务问题的处理意见》（下称《处理意见》）规定，组织联合的各方可以用下列资金向联合企业投资：企业闲置未用的厂房、场地、设备；企业多余的材料、物资；企业结余的更新改造资金；企业提取的企业基金、利润留成基金或留用的所得税后利润等。1986年4月23日财政部颁布的《关于国内联营企业若干财务问题的规定》（下称《财务规定》）规定的可以投资的范围是：现有固定资产和物资；结余的企业资金；利润留成资金和税后留利；先进的技术成果、商标权、专利权；地方政府掌握的机动财力；其他按照国家规定能投资于联营的资金。同时规定下列各项不得用于联营投资：应上交国家的财政收入；国家拨给有指定用途的专款；农田不得作为直接投资，但可以征用的，可用征地补偿费入股；其他按国家规定不得投资的资金。从以上规定可以归纳出：法人联营多以其结余或者剩余的资金范围进行出资的，若出资组成另一种资本性团体（符合法人条件的），其实就是《公司法》关于公司转投资的规定[11]；若出资未组成另一种资本性团体（即合伙型联营或协作型联营），各法人联营便没有其独立的财产。
2、 从《民法通则》规定的合伙财产法律性质看
《民法通则》第32条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”合伙的财产来源分两部分：合伙人投资和合伙经营积累的财产。关于合伙财产的法律性质理论界有两种观点：一是不确定说，合伙人的投资不能确定为共有，投入的财产只有在形成经营积累的财产时，才能确定为共有；另一是统一说，即合伙财产不同性质的两部分都应属于合伙人共有。[12]须明确的是，合伙人共有合伙财产并非合伙有自己独立的财产。“合伙企业的财产与合伙个人的财产并未完全的分离，所谓‘合伙企业的财产’，确切的说，应当是经济学意义上的称谓，在法律上，合伙企业并无自己的财产，而只能是在经营过程中实际的占有这些财产，真正对于合伙企业财产享有最终所有权的应当是合伙企业的最终人格承担者-合伙人。从合伙人的角度看，各合伙人出资后，并未向合伙企业转移其财产的所有权，而仅仅是占有、使用及处分权的转移。”[13]这段话作者虽然是想说明合伙企业不像法人具有自己绝对独立的财产但具有相对独立的财产而具有相对独立的人格，然而这段话同时也能说明合伙型联营财产的不独立性。
（四）合伙型联营责任不独立
合伙型联营对外责任承担的法律规范体现在以下方面：
《民法通则》第52条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担责任。依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”
《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第九、（一）、2、规定：“联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。
合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。“
国家工商行政管理局《关于经济联合组织登记管理暂行办法》第1条第2款：“半紧密型经济联合组织，联合各方在联合经营范围内，依据合同、协议，以各自所有的或者经营管理的财产承担连带责任。”
合伙型联营对外责任承担法理原理即合伙制度法理原理。合伙对外责任承担方式有两种：并存主义和补充连带主义。并存主义是指债权人请求清偿债务时，既可以先向合伙请求清偿也可以直接向合伙人请求清偿，其注重的是合伙的契约性；补充连带主义是指对合伙的债务，应先以合伙共有财产清偿，合伙共有财产不足清偿时，各合伙人就不足部分承担无限连带责任，其注重的是合伙的团体性。但不管是那一种方式，其共同点都是最终对外承担无限连带责任，合伙型联营对外责任承担不独立，这一点从以上规定也可以看出。
三、 合伙型联营不能充当担保人
《担保法》第7条规定：“具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第15条规定：“担保法第7条规定的其他组织主要包括：（一）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业；（二）依法登记领取营业执照的联营企业。”这里的联营企业指的即是《民法通则》第51、52条规定的法人型、合伙型联营企业。法人型联营企业因其具备法人条件，是独立民事主体，符合《担保法》第7条规定的“具有代为清偿债务能力的法人”条件，可以充当担保人。合伙型联营则不是这样简单。根据《民法通则》第52条“企业之间或者企业、事业单位之间联营”的规定，从主体类别上合伙型联营就两种可能：企业之间联营和企业与事业单位之间联营。企业之间联营：假设其能构成联营企业，具有担保人资格，那么，保证方式可以是一般保证和连带保证，在连带责任保证中，保证人不具有先诉抗辩权[14]，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任[15]，而合伙对外责任承担的是无限连带责任，因此，一方面这与合伙型联营各合伙法人独自对外担保在法律结果上并无二致，另一方面在各法人独自担保与合伙型联营担保同时存在的情况下，其实际“代为清偿债务能力”让人怀疑，这也有悖于《担保法》第1条规定担保目的“保障债权的实现”，此外，如果因担保导致法人破产，也会引起合伙型联营稳定存续的问题[16].企业与事业单位之间联营能否为担保人分两种情况：1、如果按本文前文所言，法人应在其核准登记的经营范围内经营，则企业与事业单位之间不能联营；2、如果按《民法通则》第52条规定可以联营，那么又分两种情况：（1）事业单位以公益为目的的，则根据《担保法》第9条规定不得为担保人[17]，（2）事业单位不以公益为目的，与企业联营，这和企业之间联营在法理上并无区别。所以，经分析，合伙型联营实际上不能充当担保人（这实质上也是由合伙型联营并无自己的独立财产所决定的）。[page]
四、国外经验借鉴及合伙型联营规则预造（立法）启发
国外经验借鉴以美国、德国为例。
美国有《统一合伙法》，也有企业之间的联营-Jointventuer.Jointventuer是指两个或者两个以上的人共同投资、共同管理、共同经营、共同承担利润和损失而从事的某种特别的冒险事业。是一种特别形式的合伙，有合伙的许多共性，也与一般合伙有所区别：联营不形成实体，没有字号，不要求固定的形式，而合伙一般形成实体并起有自己的字号；联营的营业范围单一，而合伙的营业范围较为宽泛；联营因冒险活动的完成而终止，存续期间较短（临时性合伙），而合伙的期间较长；联营的业务没有连续，合伙的业务则有连续性等。尽管联营未脱出合伙的窠臼，与合伙没有质上的区别，但紧密的程度还是存在很大差异。
德国是大陆法系典型民商分立的国家，不仅有《民法典》还有《商法典》。合伙以是否营利为目的划分为民事合伙和商事合伙，在适用法律上，民事合伙适用《民法典》关于合伙合同的规定，商事合伙以适用《商法典》为限，《商法典》无规定时则适用《民法典》有关合伙的规定。如德国在《民法典》第二编“债务关系法”第七章具体债务关系第十四节（第705条至第740条）专门对合伙作了规定。第705条规定：“根据合伙合同，合伙人相互间有义务以合同指定的方式促进共同目的的实现，特别是缴纳约定的出资。”同时在《商法典》中第二编规定了公司和隐名合伙。《商法典》第105条规定：“（1）一个公司具有以共同的商号经营营业目的的，在股东中无人对公司的债权人负有限责任时，该公司为无限公司，……（3）对于无限公司，以本章无其他规定为限，适用《民法典》关于合伙的规定。”
联营在我国是土生土长的法律术语和法律制度。联营制度的出现和发展有我国特殊的历史背景。作为法律术语的“联营”，在法律文件中最早出现在1950年政务院通过的《私营企业暂行条例》。[18]企业联营的发展及法制建设经历了三个阶段：（1）从十一届三中全会到1986年3月的起步阶段；（2）从1986年3月1987年3月的发展阶段；（3）从1987年3月至今的提高阶段。[19]在起步与发展阶段这个特殊的历史时期，国家为顺应商品经济要求的横向经济联合和打破地区封锁及条块分割的旧经济体制，以颁布一系列行政法规的行政命令的方式而非私法意义上的自愿原则促使企业之间的联合，并且1986年《民法通则》的颁布以法律的形式作出了与行政法规中“联营可以是紧密型的、半紧密型的，也可以是松散型的”[20]相应的规定：“法人型联营、合伙型联营、协作型联营”。特殊的历史背景产生的特殊的法律制度在特殊的历史阶段上起到了特殊的历史作用，但我国特殊历史时期的经济体制的纵向化，经济主体的单一性，法制建设的不完善，导致了法人联营制度（体例上的、内容上的）种种弊端，这既与国际惯例不相符合也与我国现行的法制改革形成的或者将要形成的法律体系不相兼容。在清理现有的不合理法律制度，重新设置科学的法律体系及法律内容（《民法典》起草颁布）之际，关于《民法通则》中“法人联营”一节中的“合伙型联营”如何改造？笔者认为：
（结语）1、改造或预造规则的标准：
（1） 一种具体的法律制度的产生，都有其特殊的历史时代背景；
（2） 具体的法律制度与其本国的立法体系及法律内容应是相互和谐的；
（3） 具体法律制度的国外经验借鉴及其设置预造（立法）既要考虑到本国特殊时期的历史时代背景，又要考虑到设置预造的具体内容与现有的或者将要形成的法律体系及法律内容相协调。
2、以该三条标准衡量，结合前文的分析论述，关于合伙型联营（法人合伙）预造法律规则时应受四点启发：
（1） 即将起草颁布的《民法典》债编当中应当有合伙合同的规定；[21]
（2） 《合伙企业法》规范的合伙企业即以营利为目的的民事（商事）组织型合伙，或者说类似于大陆法系国家的无限责任公司；
（3） 合伙型联营（法人合伙）在法律性质上属合伙性质，但合伙经营的范围应与各法人核准登记的经营范围相一致；
（4） 合伙型联营（法人合伙）是合同型合伙非组织型合伙，在法律适用上，适用《民法典》债编中合伙合同规定；如果法人需联营成组织型实体，则适用《公司法》相应规定，《公司法》修改时也应与即将起草颁布的《民法典》、《合伙企业法》及其他市场主体法相协调。
[注释]
[1] 刘心稳主编：《中国民法学研究述评》，中国政法大学出版社1996年版，第180页。
[2] 徐学鹿 范健主编：《商法学》，中国财政经济出版社1998年版，第155页。
[3] 日本公司包括无限责任公司，无限责任公司类似于合伙企业。
[4] 沈四宝等编著：《中国商法、经济法概论》，对外经济贸易大学出版社2002年版，第76页。
[5] 龙卫球著：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第386-395页。
[6] 唐德华编著：《民法教程》，第67页；转引自同前著[5]第395页。
[7] 姚成林：《法人合伙问题研究（上）》，载《山东法学》1998年第2期。这里的“合伙”与文中笔者所称的“组织型合伙”同义。
[8] 黑格尔：《法哲学原理》，转引自同前著[5]第218页。
[9] 佟柔编著：《中国民法》，法律出版社1990年版，第67页。
[10] 冉昊：《民事主体传统含义的法理变析》，载《江海学刊》1999年第2期。
[11] 《公司法》第12条之规定。
[12] 王宗正：《合伙财产的法律性质》，载《中外法学》1997年第2期。
[13] 任先行 周林彬著：《比较商法导论》，北京大学出版社2001年版，第310页。
[14] 《担保法》第17条第2款。
[15] 《担保法》第18条第2款。
[16] 《民法通则》第45条规定：“企业法人由于下列原因之一终止：（一）依法被撤消；（二）解散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因。”
[17] 《担保法》第9条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”
[18] 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第364页。[page]
[19] 郑立 王益英主编：《企业法通论》，中国人民大学出版社1993年版，第459-463页。
[20] 国务院颁布的《关于进一步推动横向经济联合若干问题的规定》第2条。
[21] 我国1999年颁布的《合同法》中没有关于合伙合同的规定，梁慧星先生起草的《民法典（草案）》债编中有关于合伙合同的规定。
